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　　《民法學》考前沖刺預測試卷(四)

　　一、單項選擇題：1～30小題．每小題2分．共60分。下列每題給出的四個選項中．只有一個選項是符合題目要求的．把所選項前的字母填在題后的括號內。

　　1．下列民法中，被稱為足近代民法的代表的是( )。

　　A．1804年的《法國民法典》

　　B．1900年生效的《德國民法典》

　　C．1922年的《蘇俄民法典》

　　D．1896年公布的《日本民法典》

　　2．下列民事行為中，屬于實踐性的民事行為有( )。

　　A．租賃合同

　　B．贈與合同

　　C．保管合同

　　D．買賣合同

　　3．區(qū)別財物之債和勞務之債的法律意義在于( )。

　　A．財物之債可以用金錢代為履行。而勞務之債不可以

　　B．財物之債發(fā)生所有權的轉移，而勞務之債不發(fā)生所有權的轉移

　　C．財物之債是不特定的，而勞務之債是特定的

　　D．當債務人不履行債務時，財物之債可適用強制履行方式，而勞務之債不宜適用

　　4．民法上的“有限責任”指( )。

　　A．法人的廠長經理對其債務承擔的責任

　　B．法人的出資者義寸法人債務承擔的責任

　　C．法人的法定代表人對法人的債務承擔的責任

　　D．法人的職工對法人債務承擔的責任

　　5．某一暫停施工的建筑地因為積水而形成一個較大的水坑。乙12歲的兒子下水游泳

　　時，不幸溺水身亡。確立該損害賠償責任的歸責原則為( )。

　　A．過錯責任原則

　　B．無過錯責任原則

　　C．嚴格責任原則

　　D．公平責任原則

　　6．以下民事糾紛中，訴訟時效期間為1年的是( )。

　　A．租賃合同糾紛

　　B．技術進出口合同糾紛

　　C．著作權糾紛

　　D．寄存財產被丟失或者損毀的糾紛

　　7．張某因患精神病，其妻起訴離婚．人民法院應指定( )為張某的代理人。

　　A．張的父親，75歲

　　B．張的妻子，44歲

　　C．張的弟弟，45歲

　　D．張的叔叔

　　8．下列選項中，不可以以質押的是( )。

　　A．商標專用權

　　B．專利權

　　C．著作權中的財產權

　　D．人身利益和權利

　　9．下列關于物權公示的說法，不正確的是( )。

　　A．物權公示，有利于保護第三人的利益和交易安全

　　B．不動產物權均以登記為公示力‘法

　　C．物權公示，原因在于物權是絕對權，具有排他性

　　D．動產物權均以占有為公示方法

　　10．我國擔保法對于不動產抵押登記效力采用什么原則?( )

　　A．登記生效主義

　　B．登記對抗主義

　　C．意思自治

　　D．意思表示一致即生效

　　11．王某在公園撿回一只小狗，便抱回家飼養(yǎng)，并為其注射了防病疫苗。則王某實施了( )。

　　A．無因管理

　　B．不當得利

　　C．自助行為

　　D. 善意取得

　　12．根據我國民法的規(guī)定，高度危險作業(yè)的免責事由是( )。

　　A．受害人的重大過失

　　B．受害人的故意

　　C．受害人的過失

　　D．第三人的過失

　　13．當事人對保證擔保的范圍沒有約定或約定不明確，保證人應當( )。

　　A．對全部債務承擔責任

　　B．承擔連帶責任

　　C．按過錯承擔責任

　　D．不承擔保證責任

　　14．在下列情形中，屬于無因管理的是( )。

　　A．在加工合同中，承攬人管理定做人提供的原材料

　　B．主動為他人看管贓物

　　C．甲拾得乙丟失的牛，在積極尋找失主的同時，對該牛進行管理

　　D．超市對進入超市的顧客的皮包進行管理

　　15．依據擔保法的有關規(guī)定，下列關于主合同和擔保合同的關系的表述，正確的是( )。

　　A．擔保合同是主合同的從合同

　　B．主合同無效，擔保合同必然有效

　　C．擔保合同被確認無效后，擔保人不再承擔擔保責任

　　D．擔保合同被確認無效后，債權人只能向債務人要求清償

　　16．依照我國法律規(guī)定，下列財產為按份共有的是( )

　　A．夫妻共有財產

　　B．家庭共有財產

　　C．甲乙分別出資3萬元和4萬元共同購買的財產 D．共同繼承的財產

　　17．某貿易有限公司在平時簡稱貿易公司，按照我國企業(yè)法人名稱的法律規(guī)定，該公司名稱可以是( )

　　A．兩個

　　B．兩個以上

　　C. 一個

　　D．自行確定的

　　18．有關監(jiān)護人的下列說法中，錯誤的是( )。

　　A．監(jiān)護人可以是一個，也可以是多人

　　B．當被監(jiān)護人已經具備了完全民事行為能力時，監(jiān)護關系解除 C．解除原為精神病患者的監(jiān)護，應通過民事訴訟特別程序，在撤銷對公民限制民事行 為能力的認定的同時，方可撤銷對其監(jiān)護

　　D．只有公民才能擔任監(jiān)護人

　　19．甲將乙的耳垂咬掉一塊，但未影響聽力，甲侵犯了乙的哪種權利?( )

　　A．生命權

　　B．健康權

　　C．身體權

　　D.身份權

　　20．甲、乙、丙三人合伙經營，后甲因急事用錢，要將自己在合伙中的份額轉讓，乙 和第三人丁均欲以同一價格購買，甲應該( )。

　　A．賣給乙

　　B．賣給丁

　　C．賣給乙或丁

　　D．賣給乙丁每人一半份額

　　21．下列各項中，( )屬于一般人格權。

　　A．名譽權

　　B．榮譽權

　　C．隱私權

　　D．人格尊嚴權

　　22．計算機軟件著作權的保護期為( )。

　　A．50年

　　B．20年

　　C，作者終生及死后50年

　　D．不受限制

　　23．清償被繼承人債務的原則不包括( )。

　　A．有序清償原則

　　B．限定繼承原則

　　C．連帶責任原則

　　D．全部清償原則

　　24．轉繼承適用的范圍是( )。

　　A．遺囑繼承

　　B．法定繼承

　　C．法定繼承和遺囑繼承

　　D．遺贈

　　25．遺贈扶養(yǎng)協(xié)議( )。

　　A．不能適用《合同法》

　　B．是身份合同

　　C．不是平等主體之間的合同

　　D．是債權合同

　　26．下列( )不被法律認為是違法行為。

　　A．公安人員刑訊逼供

　　B．限制債務人的人身自由

　　C．為搶錢而打傷別人

　　D．為抵抗搶劫而打傷搶劫者

　　27．買賣合同訂立前，買受人已經通過租賃、借用、保管等合同關系實際占有標的物，標的物的交付系于合同生效的交付方式是指( )。

　　A．簡易交付

　　B．占有改定

　　C．指示交付

　　D．擬制交付

　　28．王某有一子小王，在幼兒園就讀，在學校期間因與同學孫某發(fā)生口角，由于值班老師制止不力，致使孫某摔傷，共花去醫(yī)藥費300元。這一費用應由誰承擔?( )

　　A．學校

　　B．王某

　　C．王某與學校各自承擔相應的責任

　　D．小王

　　29．緊急避險行為的構成要件不包括( )。

　　A．必須有正在發(fā)生的危險，威脅到本人、他人的利益或社會公共利益

　　B．除了采取緊急避險的方式外，沒有其他可以排除危險的方式

　　C．緊急避險行為不應超過必要的限度

　　D．符合社會公德

　　30．甲與鄰居乙爭吵，對自已的兒子丙說：“給我打!”丁遞給丙一根木棍，丙用此將乙打傷，則說法不正確的是( )。

　　A．三人構成共同侵權

　　B．丁是幫助行為

　　C．三人承擔連帶責任

　　D．甲和丁承擔適當的責任，丙承擔主要責任

　　二、判斷題：31～40小題，每小題2分，共20分。判斷下列各題的正誤，正確的劃 “√”，錯誤的劃“×”。

　　31．人格尊嚴受民事主體行為能力的影響。 ( )

　　32．因不可抗力造成合同解除的，當事人不承擔責任。 ( )

　　33．侵害公民名譽權的行為，在客觀上主要表現(xiàn)為侮辱和誹謗。 ( )

　　34．訴訟時效自權利人知道權利被侵害之日起計算。 ( )

　　35．追及性是抵押權的性質之一。 ( )

　　36．財產共有關系中的共有人只能是自然人。 ( )

　　37．承攬人對承攬中的意外損失不負擔責任。 ( )

　　38．法人的法定代表人就是法人的代理人。 ( )

　　39．債權人撤銷權由債權人以自己的名義通過訴訟方式行使。 ( )

　　40．為胎兒保留的遺產份額，如胎兒出生時是死體的，由其母親繼承。 ( )

　　三、簡答題：41～43小題，每小題8分，共24分。

　　41．簡述委托代理終止的原因。

　　42．簡述取得時效和訴訟時效(即消滅時效)的區(qū)別。

　　43．簡述離婚的法律后果。

　　四、論述題：44小題，16分。

　　44．論述相鄰關系。

　　五、案例分析題

　　45. 某服飾經營公司與某服裝廠簽訂了一份服裝買賣合同。合同規(guī)定：服裝廠向服飾經營公司出售高檔男、女西服各200套，其中男式西服每套1000元，女式西服每套800元，共計價款36萬元。款式以服飾公司在服裝廠車間看到的成衣樣式為準，面料為純毛料。交貨時間為合同簽訂后3個月內。服飾經營公司應向服裝廠交付定金10萬元，余款于提貨時付清。還規(guī)定如任何一方遲延，每遲延一天按貨款的1%支付違約金。服裝廠在服飾經營公司的要求下請A市某貿易公司作為保證人。服裝廠為組織生產與某紡織廠訂立了一份加工承攬合同。合同規(guī)定由紡織廠為其加工一批純毛料，原料由服裝廠提供。紡織廠交貨時應將有關檢驗單、合格證明提交服裝廠。紡織廠應支付加工費5萬元，于合同訂立時支付定金5000元。合同訂立后，紡織廠為降低成本在已有的純毛原料中滲入了混紡成分，于合同約定期限到來時交貨，并稱由于時間緊迫檢驗證明還未拿到。服裝廠急于拿回布料，又考慮到紡織廠多年的良好信譽，認為不會有問題，未仔細檢驗就接收貨物，有關證明以后再取。服裝廠用這批布料進行生產，但交貨時已超過約定履行期10天。服飾公司在提貨時發(fā)現(xiàn)質量問題，但拒絕接收。雙方經過交涉同意30天后按質交貨。服裝廠另行購入合格布料進行生產，30天后按質按期向服飾公司履行。

　　請回答

　?。?）紡織廠在生產過程中摻假并向服裝廠交付的行為是何性質?由此服裝廠可向紡織廠提出哪些要求？

　　(2)服裝廠能否以“服裝廠不能按期履約是由于紡織廠未按規(guī)定履約造成，因此紡織廠應承擔責任，并且此事件對服裝廠來說屬不可抗力，因此應予免責”為由向服飾公司提出抗辯?為什么?

　　(3)假設服飾公司在與服裝廠訂約前已和港方某公司簽訂一相同標的和履行期限的合同，約定每遲一天向港方支付違約金2000元。服飾公司與服裝廠訂約時，明確告知服裝廠該情況，并要求其必須按期按質履行?，F(xiàn)因服裝廠的違約行為，服飾公司向其提出哪些要求最有利，為什么?服裝廠最多向服飾公司支付多少萬元?

　　(4)假設服裝廠與紡織廠簽訂合同一周后，均發(fā)現(xiàn)對方有喪失履行債務能力的情形，雙方是否均可向對方提出解除合同?

　　46．高某與穆某是夫妻，雙方于2000年購買了一臺筆記本電腦，價值1萬元。后因二人產生家庭矛盾，穆某未經高某同意，擅自把電腦拿走，并同吳某協(xié)商以1萬元的價格賣給了吳某。吳某拿到電腦后，經常隨身攜帶，某次外出不幸丟失。恰巧電腦被周某撿到，并以7000元的價格賣給了同事武某。后武某在開學術會議時攜帶該筆記本被吳某認出，吳某并提供了相關證明。

　　(1)吳某能否取得該電腦的所有權?為什么?

　　(2)武某能否取得該電腦的所有權?為什么?

 

 

 

 

　　《民法學》考前沖刺預測試卷(四)參考答案及解析

　　一、單項選擇題

　　1．A【解析】1804年的《法國民法典》被認為是近代民法的代表。故選A。

　　2．C【解析】諾成性民事法律行為是當事人雙方意思表示一致即可成立的行為，它不以標的物的交付為要件；實踐性民事法律行為是除當事人意思表示一致之外還需要交付標的物才能成立的民事法律行為。諾成性民事行為是常態(tài)，而實踐性民事行為則屬于例外。根據《合同法》第366條的規(guī)定，保管合同屬于實踐性民事行為?！逗贤ā逢P于贈與合同的規(guī)定，沒有要求必須以贈與物的交付作為合同的成立條件或生效條件，因此贈與合同屬于諾成性的民事行為。在《合同法》頒布之前，根據《民通意見》第128條的規(guī)定，贈與合同屬于實踐性的民事行為，但《合同法》頒布以后，則沒有再作這樣的要求。

　　3．D【解析】區(qū)分財物之債和勞務之債的意義在于：當債務人不履行債務時，財物之債可適用強制履行方式，勞務之債則不宜適用強制履行方式。故選D。

　　4．B【解析】“有限責任”指責任人以其所有財產中的一部分財產承擔責任。當然廣義的有限責任還包括限額賠償的內容。法人的股東對法人債務承擔的是有限責任，而法人自己對外承擔責任時，仍是以全部法人財產對外承擔責任，因此在性質上不屬于有限責任。

　　5．A【解析】《民法通則》第125條規(guī)定：“地面施工致人損害民事責任的歸責原則采取推定過錯的過錯責任原則?！惫蔬xA。

　　6．D【解析】根據我國《民法通則》關于特殊訴訟時效的規(guī)定，以下情況的訴訟時效期間為1年：(1)身體受到傷害要求賠償的；(2)出售質量不合格的商品未聲明的；(3)延付或者拒付租金的；(4)寄存財產被丟失或者損毀的。因國際貨物買賣合同和技術進出口合同爭議申請仲裁的期限為4年，自當事人知道或者應當知道其權利受到侵害之日起計算。因此，在本題中，ABC都是錯誤的，只有D是正確答案。

　　7．A【解析】無民事行為能力或者限制民事行為能力的精神病人，由下列人員擔任監(jiān)護人：(1)配偶；(2)父母；(3)成年子女；(4)其他近親屬；(5)關系密切的其他親屬、朋友愿意承擔監(jiān)護責任，經精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會同意的。因本案為離婚訴訟。故選A。

　　8．D【解析】可以質押的是商標專用權以及專利權、著作權中的財產權。人身利益和權利不可轉讓，當然不能擔保債權的實現(xiàn)。

　　9．D【解析】公示原則是指當事人以公開方式使公眾知曉物權變動的事實。即物權的變動必須與一定的標志結合起來，使第三人能夠從外部加以識別。動產物權不以占有為唯一公示方法。故選D。

　　10．A【解析】依據《中華人民共和國擔保法》第41條規(guī)定：不動產抵押需要辦理抵押登記才能產生法律效力。故選A。

　　11．A【解析】無因管理，是指沒有法定的或約定的義務，為避免他人利益受損失而為他人管理事務或提供服務的行為。本題可用排除法。

　　12．B【解析】《民法通則》第123條規(guī)定：“高度危險作業(yè)致人損害民事責任的免責事由只有一個即受害人的故意。受害人故意包括兩種情況：一為受害人對損害的發(fā)生有故意，即受害人故意造成自己的損害；二是受害人故意實施違法行為?！惫蔬xB。

　　13．A【解析】當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。

　　14．C【解析】要注意對基本知識的掌握，此題依無因管理的定義可得出答案為C。

　　15．A【解析】《擔保法》第5條規(guī)定：“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。”因此，選項A是正確的。

　　16．C【解析】按份共有亦稱分別共有，是指共有人按照確定的份額對共有財產分享權利、分擔義務的共有。故選C。

　　17．C【解析】根據《企業(yè)法人登記管理條例》第10條的規(guī)定：“企業(yè)法人只準使用一個名稱”。故答案為C。

　　18．D【解析】未成年人、無民事行為能力或者是限制民事行為能力的精神病人，在沒有父母或其他監(jiān)護人的情況下，可由未成年人父母的所在單位、精神病人所在單位或其住所地的居民委員會、村民委員會擔任。所以不是僅有公民才能擔任監(jiān)護人。故選D。

　　19．C【解析】健康權主要指的是身體功能的完整，而身體權主要指的是身體部件的完整。

　　20．A【解析】合伙人轉讓其出資份額，必須經其他合伙人同意，在同等條件下，其他合伙人有優(yōu)先購買權。故選A。

　　21．D【解析】ABC都屬于具體人格權，只有D項屬于一般人格權。此外，還包括人格獨立、人格自由。

　　22．A【解析】軟件著作權的保護期為50年，截止于軟件首次發(fā)表后第50年的12月31日。

　　23．D【解析】清償被繼承人債務的原則包括以接受繼承為前提的原則、限定繼承原則、有序清償原則、連帶責任原則、保留必留份原則。

　　24．C【解析】轉繼承是指繼承人在繼承開始后，遺產分割之前死亡，其應繼承的遺產轉由他的合法繼承人繼承的制度。合法繼承人包括法定繼承人和遺囑繼承人。

　　25．D【解析】遺贈扶養(yǎng)協(xié)議是指遺贈人與扶養(yǎng)人(包括組織)簽訂的，遺贈人的全部或部分財產在其死亡后按協(xié)議規(guī)定轉移給扶養(yǎng)人所有，扶養(yǎng)人承擔對遺贈人生養(yǎng)死葬義務的協(xié)議。遺贈扶養(yǎng)協(xié)議是平等主體之間的財產關系，因此是債權合同，適用《合同法》的規(guī)定。

　　26．D【解析】D項為正當防衛(wèi)行為，正當防衛(wèi)是指根據法律規(guī)定，為了保護公共利益、自身或他人的合法利益，對于正在進行非法侵害的人給予適當的還擊，以排除或減輕違法行為可能造成的損害。正當防衛(wèi)行為是合法行為，因此，《民法通則》第128條規(guī)定：“因正當防衛(wèi)造成損害的，不承擔民事責任?！闭敺佬l(wèi)行為應具有一定的限度，否則可能防衛(wèi)過當，而防衛(wèi)過當是違法行為。ABC均為侵權行為。

　　27．A【解析】交付是指物品占有的轉移。交付分為以下幾種情形： (1)簡易交付：即買賣合同訂立前，買受人已經通過租賃、借用、保管等合同關系實際占有標的物，標的物的交付系于合同生效的交付方式。(2)占有改定：即動產物權的讓與人與受讓人之間特別約定，標的物仍然由出讓人繼續(xù)占有，則在物權讓與的合意成立時，視為交付，受讓人取得間接占有。(3)指示交付：又稱返還請求權讓與，動產由第三人占有時，出讓人將其對第三人的返還請求權讓與受讓人以代替交付。(4)擬制交付：即出讓人將標的物的權利憑證(倉單、提單)交給受讓人以代替物的現(xiàn)實交付。

　　28．C【解析】對未成年人依法負有教育、管理、保護義務的學校、幼兒園或者其他教育機構，未盡職責范圍內的相關義務致使未成年人遭受人身損害，或者未成年人致他人人身損害的，應當承擔與其過錯相應的賠償責任。第三人侵權致未成年人遭受人身損害的，應當承擔賠償責任。學校、幼兒園等教育機構有過錯的，應當承擔相應的補充責任。

　　29．D【解析】除選項D外，ABC三個選項均為構成要件。

　　30．D【解析】三人構成共同侵權，最高人民法院《民通意見》第148條規(guī)定：“教唆、幫助他人實施侵權行為的人，為共同侵權人，應當承擔連帶民事責任。教唆、幫助無民事行為能力人實施侵權行為的人，為侵權人，應當承擔民事責任。教唆、幫助限制民事行為能力人實施侵權行為的人，為共同侵權人，應當承擔主要民事責任。甲是教唆，丁是幫助，但是不影響他們承擔連帶責任?！?/p>

　　二、判斷題

　　31．×【解析】人格尊嚴不受民事主體行為能力、文化程度、財產狀況、宗教信仰等因素的影響，所有民事主體所應獲得的最基本的社會地位和最起碼的尊重是一樣的。

　　32．√【解析】根據《民法通則》的有關規(guī)定，除法律規(guī)定以外，因不可抗力造成合同解除的，當事人不承擔責任。

　　33．√【解析】根據《民法通則》第101條規(guī)定，對侵害公民名譽權的行為，主要表現(xiàn)為侮辱和誹謗兩種形式。

　　34．×【解析】本題考查的知識點是訴訟時效的起算。由于訴訟時效的適用是以權利人能夠行使請求人民法院保護其權利為前提的。一般來說，權利人在侵權行為發(fā)生之時便知道或者應當知道自己的權利受到侵害的事實，所以《民法通則》第137條規(guī)定，訴訟時效從知道或者應當知道權利被侵害時起計算。本題只表明訴訟時效自權利被侵害之日起計算，沒有“應當知道權利被侵害”，犯了不周延錯誤，故判斷不正確。

　　35．√【解析】追及性是抵押權的性質之一，即不論抵押財產落入何人之手，抵押權人皆可追及該財產行使權利。

　　36．×【解析】根據《民法通則》第78條的規(guī)定，財產可以由兩個以上的公民、法人共有。

　　37．×【解析】對承攬中的意外損失不負擔責任是定做人不是承攬人。

　　38．×【解析】法人的法定代表人在以法人的名義進行意思表示時，該法定代表人與其所代表的法人是同一主體，法定代表人是法人的組成部分，其所表示的意思就是法人的意思。而在代理關系中，代理人與被代理人是兩個獨立的民事主體，代理人可以獨立為意思表示。

　　39．√【解析】債權人撤銷權，又稱廢罷訴權，是指債權人對債務人所為的危害債權的行為可以申請法院予以撤銷的權利。

　　40．×【解析】根據《繼承法》規(guī)定，胎兒出生時是死體的，為其保留的遺產份額要按照法定繼承辦理。

　　三、簡答題

　　41．答：(1)代理期間屆滿或者代理事務完成。

　　(2)被代理人取消委托或代理人辭去委托。

　　(3)被代理人或代理人死亡。

　　(4)代理人喪失民事行為能力。

　　(5)作為被代理人或代理人的法人終止。

　　42．答：(1)兩者所依據的事實狀態(tài)不同。根據法律規(guī)定，取得時效是以非所有人占有他人所有物的事實狀態(tài)為依據，而訴訟時效得以適用的依據則是民事權利受到侵害的權利人不行使請求權的事實狀態(tài)。

　　(2)兩者所產生的法律后果不同。取得時效的法律后果是特定權利的產生，而訴訟時效的屆滿則引起請求人民法院予以保護之權利的消滅，即勝訴權的消滅。

　　(3)兩者所適用的范圍不同。取得時效是對物權而言，適用于財產所有權的產生和喪失。．訴訟時效則是對債權而言，適用于財產請求權的存在或喪失。

　　43．答：(1)人身關系上，夫妻之間基于配偶身份享有的權利和承擔的義務消滅，雙方均有再婚的權利。

　　(2)財產關系上：第一，關于夫妻共同財產分割。夫妻共同財產由雙方協(xié)議處理，協(xié)議不成的，由人民法院根據財產的具體情況，照顧子女和女方權益的原則判決。第二，關于離婚時的經濟補償。在夫妻約定采取分別財產制下，一方因撫育子女、照料老人、協(xié)助另一方工作等付出嘏多義務的，離婚時有權向另一方請求補償，另一方應當予以補償。第三，關于夫妻共同債務的清償。離婚時，原為夫妻共同生活所負的債務，應當共同償還。共同財產不足清償的，或財產歸各自所有的，由雙方協(xié)議清償，協(xié)議不成時，由人民法院判決。第四，關于離婚時的生活困難幫助。離婚時，如一方生活困難，另一方應從其住房等個人財產中給予適當幫助。具體辦法有雙方協(xié)議，協(xié)議不成的，由法院判決。

　　(3)在父母子女關系上，離婚不能消除父母子女關系，但需要處理好子女撫養(yǎng)歸屬和撫育費負擔、對困難一方的幫助等問題。

　　四、論述題

　　44．答：相鄰關系是兩個以上相互毗鄰的不動產所有人或占有、使用人，在行使不動產的占有、使用、收益和處分權時，相互之間應當給予便利或者接受限制而發(fā)生的權利義務關系。相鄰關系在實際生活中是大量、經常發(fā)生的，種類繁多，如相鄰土地使用、通行關系，相鄰用水、排水關系，相鄰防危關系．相鄰通風、采光關系等等。在處理相鄰關系時，應遵循如下原則：

　　(1)兼顧各方的利益，互諒互讓、互助團結。相鄰各方對土地、山林、草原等自然資源的使用權和所有權發(fā)生爭議，或因環(huán)境污染發(fā)生爭議以后，必須本著互諒互讓、有利團結的精神協(xié)商解決；協(xié)商不成的，由有關國家機關和人民法院解決。在爭議解決以前，爭議各方不得荒廢土地、山林等自然資源，不得破壞有關設施，更不得聚眾鬧事，強占或毀壞財產。對故意鬧事造成財產損害和人身傷害的，除追究當事人的民事責任外，還應追究其行政責任，甚至刑事責任。相鄰各方在行使所有權或使用權時，要互相協(xié)作，兼顧相鄰人的利益。以鄰為壑，損人利己，妨害社會公共利益的行為，是與相鄰關系所應遵循的原則相悖的。人民法院處理相鄰關系糾紛，也要兼顧各方的利益，使糾紛得以妥善解決。

　　(2)有利生產、方便生活。處理因相鄰關系發(fā)生的糾紛時，應從有利于有效合理地使用財產和有利于生產和生活的原則出發(fā)。例如在處理地界糾紛時，如果原來未劃定地界，就應當根據如何便于經營管理和有利于生產發(fā)展的原則，來確定新的地界線。

　　(3)公平合理。相鄰關系的種類很多，法律很難對各種相鄰關系都作出具體規(guī)定，這就需要人民法院在處理相鄰關系糾紛時，應該從實際出發(fā)，進行深入的調查研究，兼顧各方面的利益，適當考慮歷史情況和習慣，公平合理地處理糾紛。《民法通則》第83條規(guī)定：“不動產的相鄰各方，應當按照有利生產、方便生活、團結互助、公平合理的精神，正確處理截水、排水、通行、通風、采光等方面的相鄰關系，給鄰方造成妨礙或損失的，應當停止侵害，排除妨礙，賠償損失?！?/p>

　　五、案例分析題

　　45．答：(1)該行為屬于瑕疵履行。根據《合同法》規(guī)定，作為定做人的服裝廠可以要求作為承攬人的紡織廠承擔修理、重作、減少報酬、賠償損失等違約責任。

　　(2)不能。因為根據《合同法》規(guī)定，當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。并且這種情況不符合《合同法》關于不可抗力的規(guī)定。

　　(3)服飾公司有以下幾種選擇：①要求返還定金。但根據《擔保法》第91條規(guī)定，定金不能超過主合同標的額的20％，即7.2萬元。超過的部分無效，雙倍返還應為14.4萬元，加上無效的2.8萬元，共應返還17.2萬元。②要求支付遲延履行違約金。(10天× 36萬×1％)=3.6萬元。③要求賠償損失。損失為服飾公司要向港方支付40天遲延違約金8萬元。根據以上分析，服飾公司選擇要求服裝廠賠償損失最為有利。服裝廠最高應向服飾公司支付8萬元損失+10萬元定金=18萬元。

　　(4)①紡織廠在此情況下不能直接解除合同，但可以暫時中止履行，要求對方提供擔保，如對方在合理期限內未提供擔保方可解除合同。②服裝廠作為定做人可隨時解除合同。

　　46．答：(1)吳某能取得對電腦的所有權，昊某構成善意取得。共同共有人對共有財產享有共同的權利，承擔共同的義務。在共同共有關系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財產的，一般認定無效。但第三人善意、有償取得該項財產的，應當維護第三人的合法權益；對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產的人賠償。在本案中，穆某作為共同共有人，處分其共有財產，而吳某作為善意第三人，在并不知情的情況下，支付了相當的價款，依法應取得該電腦所有權。

　　(2)武某不能取得對電腦的所有權。根據我國《物權法》規(guī)定，動產善意取得必須符合如下構成要件：第一，受讓人受讓動產時是善意的；第二，受讓人以合理的價格有償受讓；第三，動產已經交付給受讓人；第四，占有人必須是善意取得占有。如果占有人的占有不是基于所有人的意思取得的，占有人非法轉讓，善意第三人不能取得原物的所有權，所有人有權向第三人請求返還原物。本案中，由于電腦是被所有權人遺失，原物不基于所有人的意思喪失占有，’因此不能適用善意取得，武某不能取得有關所有權。