第九部分 合同總則

　　合同法就是關于市場交易規(guī)則的法，學習合同法就是學習市場交易規(guī)則;

　　農(nóng)村土地承包合同除了訂立，其他環(huán)節(jié)都適用合同法(農(nóng)村承包經(jīng)營戶原則上必須是本集體組織的成員，因此承包合同的訂立不適用合同法);

　　政府采購合同也適用合同法;

　　一、合同分類：

　　(一)雙務合同與單務合同

　　單務合同：贈與、借用、自然人借款

　　不真正雙務合同：附義務的贈與(負擔的義務不成為贈與的對價)――通說仍為單務

　　1、區(qū)分標準：是否雙方互相承擔給付義務;

　　(1)雙務合同是指雙方負債務的合同

　　(2)單務合同是指僅一方負擔債務，對方不負擔債務的合同，又稱片務合同。

　　2、區(qū)分意義：是否具有雙務合同中的履行抗辯權(quán);

　　(二)有償合同與無償合同

　　無償合同：贈與、借用、保證

　　沒有約定費用則推定為無償：委托、保管、自然人借款

　　1、區(qū)分標準：享有權(quán)利是否需要支付一定對價(約因);

　　(1)償合同是指雙方互為給付而取得對價的合同。

　　(2)無償合同是指一方只為給付而無對價的合同。

　　2、區(qū)分意義：

　　(1)注意義務：無償合同中當事人的注意義務較有償合同為輕

　　(2)行為能力：純獲利益的行為不要求受益人的行為能力

　　(3)債的保全中的撤銷權(quán)：債務人的有償處分行為須附加主觀要件

　　(4)善意取得：占有人須以有償方式處分動產(chǎn)才構(gòu)成善意取得;

　　(三)諾成合同(不要物合同)與實踐合同(要物合同)

　　主要的實踐合同：動產(chǎn)質(zhì)押、定金、借用、自然人借款、保管

　　按隋彭生老師觀點，實踐合同中只有保管合同中交付才是成立要件，而其他實踐合同則是只要簽訂就已經(jīng)成立，交付是生效要件-

　　1、區(qū)分標準：是否以標的物的交付為合同的成立要件或者生效要件;

　　(1)諾成合同，又稱不要物合同，指只要行為人意思表示一致，就能成立的合同。

　　(2)實踐合同，又稱要物合同，指除意思表示一致外，還需要以物的交付為成立(效)要件的合同。

　　2、區(qū)分意義：不交付標的物的責任(違約還是締約過失)

　　舉例：幾種易混淆的合同區(qū)分：

　　互易合同(有償、雙務、諾成);

　　借用合同(無償、單務、實踐;借用只能是無償，否則就成為租賃);

　　沒有約定保管費用的保管合同(無償、單務、實踐);

　　―――丁紹寬說沒有約定保管報酬的保管合同仍是雙務，因為托管人還要支付保管人必要的保管費用，只有既不要保管報酬也不要保管費用的保管合同才是單務

　　附有保管費的保管合同(有償、雙務、實踐);

　　自然人之間未約定利息的借款合同(無償、單務、實踐);

　　自然人之間約定了利息的借款合同(有償、單務、實踐);

　　贈與合同(無償、單務、諾成;贈與只能是無償，否則就成為買賣);

　　保證合同(無償、單務、諾成)

　　(四)不要式合同與要式合同：(法定要式、約定要式)

　　1、區(qū)分標準：以合同的成立是否須采用法律規(guī)定或當事人約定的形式

　　2、要式合同的要式種類：

　　(1)書面：合同法上的書面合同;

　　A、金融機構(gòu)為貸款人的借款合同;(第197條)

　　B、六個月以上的租賃合同;(第215條)

　　C、融資租賃合同;(第238條)

　　D、建設工程合同;(第275條)

　　E、技術開發(fā)合同;(第330條)

　　F、技術轉(zhuǎn)讓合同;(第342條)

　　擔保法中的書面合同：

　　保證、定金、抵押、質(zhì)押

　　(2)登記：

　　A、抵押合同;(擔保法第41條)向土地局、林業(yè)局、工商局等登記。

　　B、專利申請權(quán)、專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同;(專利法第10條，實施細則第14條)向?qū)＠值怯洝?

　　C、注冊商標轉(zhuǎn)讓合同;(商標法第39條)向商標局核準登記。

　　注意，專利和商標的使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓不需要登記

　　(3)批準：

　　A、中外合資經(jīng)營合同;(中外合資經(jīng)營企業(yè)法第3條)外經(jīng)貿(mào)部門批準。

　　B、中外合作經(jīng)營合同;(中外合作經(jīng)營企業(yè)法第5條)有關部門批準。

　　(4)公證：

　　外國人在中國收養(yǎng)子女的協(xié)議;(收養(yǎng)法第21條)

　　3、區(qū)分意義：關系合同的效力――欠缺法定形式的合同效力如何?

　　(1)原則：不成立或無效;例如：法定抵押沒有登記的無效

　　(2)例外：因履行而治愈;只適用于欠缺書面要式，見36條37條

　　(3)其它：6個月以上的租賃未采取書面形式(合同215條) 未采取書面形式的，視為不定期租賃，雙方當事人都享有任意解除權(quán)

　　(五)有名合同(典型合同)與無名合同(非典型合同)

　　1、區(qū)分標準：法律是否對某類合同賦予了特定名稱與特定規(guī)則;

　　2、區(qū)分意義：法律適用不同;

　　無名合同適用合同法總則的規(guī)定，并可以參照合同法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定

　　(六)主合同與從合同

　　1、區(qū)分標準：是否能夠獨立存在;

　　2、區(qū)分意義：決定從合同的效力，從合同服從主合同之命運。

　　―――主合同無效，擔保合同一定無效

　　(七)束己合同與涉他合同

　　1、區(qū)分標準：是否貫徹合同的相對性，也即合同效力是否及于第三人

　　(1)束己合同，是指嚴格遵循合同的相對性，合同中約定的權(quán)利義務關系僅限于當事人之間享有和承擔，而不能及于第三人的合同。多數(shù)合同屬此。

　　(2)涉他合同，是指突破了合同的相對性，合同當事人在合同中為第三人設定了權(quán)利或義務的合同。(如投保人和受益人不是同一人的保險合同);

　　2、區(qū)分意義：

　　(1).締約目的不同：束己合同系為自己，涉他合同則涉及到他人。

　　(2).合同的效力范圍不同:涉他合同的效力可及于第三人。

　　(八)本約合同與預約合同

　　1、區(qū)分標準：兩個合同相互間是否具有手段和目的的關系

　　(1)預約，指約定將來訂立一定合同的合同;因履行預約而訂立的合同為本約。

　　(2)預約以訂立本約為其給付內(nèi)容。雙方當事人互負此項使本約成立的債務的，稱為“雙務(方)預約”，僅一方當事人負擔此項債務的，稱“單務(方)預約”。

　　(3)預約的目的在于在將來訂立本約。當事人之所以不直接訂立本約，是因為有時訂立本約的條件尚未成熟，于是當事人先訂立預約，使對方受其約束，以確保本約的訂立。

　　2、區(qū)分意義：

　　(1)預約的債務人不履行訂立本約的義務時，債權(quán)人可通過訴訟請求其履行，從而通過裁判的方式成立本約;為求訴訟經(jīng)濟，債權(quán)人可合并請求訂立本約和履行本約。

　　(2)預約具有一定程度的擔保功能，即擔保當事人在將來可以訂立并履行本約，從而實現(xiàn)自己的利益。

　　(九)確定合同與射幸合同

　　1、區(qū)分標準：給付的內(nèi)容和范圍在合同成立時是否確定

　　(1)確定合同，又稱實定合同，是指給付的內(nèi)容和范圍在合同成立時就已經(jīng)確定的合同。一般的合同均為確定合同。

　　(2)射悻合同，又稱機會合同，是指給付的內(nèi)容和范圍在合同成立時并不確定，而是要取決于合同成立后是否發(fā)生偶然事故的合同。例如保險合同、抽獎合同、博彩合同。射體合同除法律特別承認的以外，均屬非法。

　　2、區(qū)分意義：

　　(1)確定合同一般要求等價有償，不能顯失公平，否則會影響合同的效力(可撤銷); 射體合同則不要求等價有償。

　　(2)射幸合同因雙方的給付義務嚴重不對等，故其類型應以法律有明文規(guī)定者為限。例如彩票在我國為合法，但賭博則為非法。

　　(十)一時的合同與維續(xù)性合同

　　1、區(qū)分標準：時間因素對確定給付的內(nèi)容和范圍是否發(fā)生影響

　　(1)一時的合同，指時間因素對給付的內(nèi)容和范圍并無影響，合同目的因一次給付即可實現(xiàn)的合同。此所謂一次給付，既包括一次履行完畢，也包括分期履行，例如分期付款或分期交貨。在后一種情形，因其總給付系自始確定，時間因素對于給付的內(nèi)容和范圍并無影響。(一時的合同乃是常態(tài)現(xiàn)象，故現(xiàn)代的債法多以其作為規(guī)范對象。)

　　(2)繼續(xù)性合同，是指給付的內(nèi)容和范圍因時間的經(jīng)過而有變化，使得合同目的須經(jīng)持續(xù)的給付才能實現(xiàn)的合同。例如雇傭/勞動合同、租賃合同、倉儲合同、合伙合同、供應水電氣熱力的合同。 繼續(xù)性合同不同于分期付款或分期交貨的合同，因為在后者中，給付系自始確定，時間因素對于給付的內(nèi)容和范圍并無影響。

　　2、區(qū)分意義：

　　(1)合同無效、被撤銷或被解除時，其效力是否溯及既往不同：一時的合同，因具有恢復原狀的可能，故其因無效等原因而消滅時，一律自始歸于消滅; 合同因違約而解除時，原則上溯及既往，雙方有義務恢復原狀。 繼續(xù)性合同消滅時，因無恢復原狀的可能或不宜恢復原狀，故其無效、被撤銷或被解除時，僅向?qū)戆l(fā)生效力，已經(jīng)過去的合同關系不受影響。

　　(2)違反繼續(xù)性合同，原則上應區(qū)別“個別給付”與“整個合同”予以處理：對個別給付，可直接適用合同法有關違約責任的規(guī)定;對整個合同而言，因違約而被解除時，應無溯及力。違反一時的合同則未必如此。

　　(3)繼續(xù)性合同的期限屆滿時，當事人可采用默示的方式延長合同期限，如《合同法》第236條:“租賃期間屆滿，承租人繼續(xù)使用租賃物，出租人沒有提出異議的，原租賃合同繼續(xù)有效，但租賃期限為不定期?！?/p>

　　(十一)其他合同分類：

　　1、物權(quán)合同、債權(quán)合同、身份合同

　　2、民事合同、商事合同、行政合同

　　3、強制合同、非強制合同

　　4、格式合同、非格式合同

　　二、合同形式

　　明示：口頭、書面;

　　默示：行為;

　　★隋彭生課堂筆記中的案例(經(jīng)典)：

　　甲方給乙方寄送價目表，要賣給乙方A牌沐浴器，價格每臺500元。乙方發(fā)電子郵件給甲，稱：“如果價格能降10%，則購買200臺，賣方自電子郵件送到之日起10天內(nèi)送貨?！奔追交剜]件稱：“同意降價10%，但現(xiàn)本公司只有存貨100臺，另100臺20天后送到。”甲方當天派業(yè)務員李某押車將100臺送至乙方，乙方驗收，按每臺400元付款。李某告訴乙方，另外100臺可在15天內(nèi)送到。乙方拒絕。甲方認為乙方撕毀合同，遂派李某押車將另外100臺送至乙方，乙方拒收。李某即將沐浴器存入丙方(倉儲公司)的倉庫。入夜，天降罕見大雨，沐浴器全部毀損。甲方起訴至法院。

　　有人認為：甲乙雙方就第一批貨物不能達成協(xié)議，合同不成立，雙方互相返還財產(chǎn)，第二批貨物在甲丙之間，應由甲承擔風險。

　　上述觀點是不正確的。理由如下：

　　(1)甲方寄送的價目表，為要約邀請(第15條);

　　(2)乙方發(fā)電子郵件，為要約(第14條);

　　(3)甲方回郵件，為新要約(第30條);

　　(4)乙方未答復，合同不成立(沉默原則上不構(gòu)成承諾)。

　　(5)甲方送貨100臺，以行為為新要約。乙方收貨100臺，以行為為承諾，雙方合同成立(第36條)。

　　(6)甲方送另外100臺，乙方拒收，合同不成立，風險自當由甲方自己承擔(參照第142條)。

　　(7)甲方將貨物存丙方處，丙方為倉儲公司，應由保管人丙方承擔責任(第394條第1款)，罕見大雨不能夠構(gòu)成不可抗力。

　　從以上第(5)點可以看出，雙方是以默示的方式成立合同。

　　三、合同條款

　　1.必備條款：

　　缺少必備條款將導致合同不成立(意思表示嚴重欠缺)

　　2.主要條款：

　　缺少主要條款不影響合同成立，但履行前必須明確，否則無法履行

　　3.其他條款：

　　【合同法】 第十二條　【合同內(nèi)容】合同的內(nèi)容由當事人約定，一般包括以下條款：

　　(一)當事人的名稱或者姓名和住所;

　　(二)標的;à一般來講，是所有合同的必備條款

　　(三)數(shù)量;

　　(四)質(zhì)量;

　　(五)價款或者報酬;

　　(六)履行期限、地點和方式;

　　(七)違約責任;

　　(八)解決爭議的方法。

　　當事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。

　　【合同法】第六十一條　【合同內(nèi)容的補充】合同生效后，當事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充;不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。

　　【合同法】第六十二條　【合同內(nèi)容不明時的法律推定履行方式】當事人就有關合同內(nèi)容約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：

　　(一)質(zhì)量要求不明確的，按照國家標準、行業(yè)標準履行;沒有國家標準、行業(yè)標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。

　　(二)價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行;依法應當執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，按照規(guī)定履行。(如按市場價格則指價格發(fā)生變動后，仍按舊價格，但如果價格發(fā)生巨大變動，而不得不變更合同的話，則應成立情勢變更，但我國合同法尚未規(guī)定情勢變更原則;如有政府定價，則政府定價變動后，應按新的政府定價。)

　　(三)履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行;交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行;其他標的，在履行義務一方所在地履行。(動產(chǎn)履行地點的推定，采取有利于賣方的原則,但運貨的費用也要由賣方承擔――上門取貨，送錢上門)

　　(四)履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權(quán)人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間。

　　(五)履行方式不明確的，按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。

　　(六)履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方負擔。

　　舉例：北京的甲方賣一批貨物給上海的乙方，對雙方的履行地點沒有約定，則交貨的履行地點在履行交付義務的一方，即北京;接受貨款的地點在接受貨幣的一方，也還是在北京;履行的費用由履行義務的一方負擔，則交貨的費用仍然由北京的甲方承擔，交付價款的費用由上海的乙方承擔。

　　【合同法】第六十三條　【合同價格】執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，在合同約定的交付期限內(nèi)政府價格調(diào)整時，按照交付時的價格計價。逾期交付標的物的，遇價格上漲時，按照原價格執(zhí)行;價格下降時，按照新價格執(zhí)行。逾期提取標的物或者逾期付款的，遇價格上漲時，按照新價格執(zhí)行;價格下降時，按照原價格執(zhí)行。―――誰有過錯就對誰不利

　　【合同法】第一百四十一條　【標的物交付地點】出賣人應當按照約定的地點交付標的物。

　　當事人沒有約定交付地點或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：

　　(一)標的物需要運輸?shù)?，出賣人應當將標的物交付給第一承運人以運交給買受人;

　　(二)標的物不需要運輸，出賣人和買受人訂立合同時知道標的物在某一地點的，出賣人應當在該地點交付標的物;不知道標的物在某一地點的，應當在出賣人訂立合同時的營業(yè)地交付標的物。

　　【合同法】第一百六十條　【價款支付的地點】買受人應當按照約定的地點支付價款。對支付地點沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，買受人應當在出賣人的營業(yè)地支付，但約定支付價款以交付標的物或者交付提取標的物單證為條件的，在交付標的物或者交付提取標的物單證的所在地支付。

　　【合同法】第一百六十一條　【價款支付的時間】買受人應當按照約定的時間支付價款。對支付時間沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，買受人應當在收到標的物或者提取標的物單證的同時支付。

　　4.格式條款特則

　　【合同法】第三十九條 【格式條款】采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權(quán)利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。(假如沒有提醒注意，則格式條款不能自動納入合同)

　　格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。

　　【合同法】第四十條 【格式條款的無效】格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任(不包括減輕其責任)、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。(格式條款因為涉及公共利益，因此顯示公平的不是可變更、可撤消，而是無效)

　　【消費者權(quán)益保護法】第二十四條　經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費者合法權(quán)益應當承擔的民事責任。

　　格式合同、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內(nèi)容的，其內(nèi)容無效。

　　【合同法】第五十二條 【無效合同】有下列情形之一的，合同無效(全部無效)：

　　(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;

　　(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;

　　(三)以合法形式掩蓋非法目的;

　　(四)損害社會公共利益;(違反善良風俗)

　　(五)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

　　《最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(一) 》

　　第十條　當事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。

　　【合同法】第五十三條 【無效的免責條款】合同中的下列免責條款無效(黑名單條款;部分無效)：

　　(一)造成對方人身傷害的;

　　(二)因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。

　　免責條款有效的情形只剩下：因為一般過失造成對方的財產(chǎn)損失

　　5.格式條款的解釋

　　【合同法】第四十一條 【格式條款的解釋】對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。(非格式條款是后寫的，格式條款是預先寫好的，后面的意思可以否定前面的意思，因此非格式條款必然優(yōu)先于格式條款)

　　【合同法】第一百二十五條　【合同條款的理解】當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。(真意解釋原則)

　　合同文本采用兩種以上文字訂立并約定具有同等效力的，對各文本使用的詞句推定具有相同含義。各文本使用的詞句不一致的，應當根據(jù)合同的目的予以解釋。

　　合同解釋的方法：

　?、傥牧x解釋：對合同文本的字面含義按社會一般觀念來理解;一般假定文義的表示意思就是當事人的意思，但如果當事人的意思確實和文義不符的，則按當事人的意思。

　　②體系解釋(整體解釋)：即通過上下文來解釋

　?、勰康慕忉專喊从喠⒑贤哪康膩斫忉?/p>

　　④習慣、慣例解釋：按交易習慣和慣例來解釋

　　四、要約與承諾

　　1.與邀請的關系

　　【合同法】第十四條　【要約】要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規(guī)定：(如標價陳列、自動售貨機都屬于要約)

　　(一)內(nèi)容具體確定;

　　(二)表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。

　　【合同法】第十五條　【要約邀請】要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。

　　商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。

　　(以商業(yè)廣告等方式向不特定人發(fā)出要約，要約的生效采完成主義，而一般向特定人發(fā)出要約的生效采到達主義)

　　《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》

　　第三條　商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應當視為合同內(nèi)容，當事人違反的，應當承擔違約責任。

　　要約一般為口頭或書面形式，特定情況下也可以是行為，口頭形式一般表現(xiàn)為聲音(啞語例外)，書面形式一般表現(xiàn)為視覺文字(盲文例外)

　　【合同法】第十六條　【要約的生效】要約到達受要約人時生效。

　　采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間;未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間。

　　【合同法】第二十條　【要約的失效】有下列情形之一的，要約失效：

　　(一)拒絕要約的通知到達要約人;

　　(二)要約人依法撤銷要約;

　　(三)承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾;

　　(四)受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更。

　　2.撤回(尚未生效的要約)

　　【合同法】第十七條　【要約的撤回】要約可以撤回。撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。

　　3.撤銷(已經(jīng)生效的要約)

　　【合同法】第十八條　【要約的撤銷】要約可以撤銷。撤銷要約的通知應當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人。

　　【合同法】第十九條　【要約不得撤銷的情形】有下列情形之一的，要約不得撤銷：

　　(一)要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷;

　　(二)受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準備工作。

　　4.關于懸賞廣告與要約交錯(交叉要約)

　　(1)懸賞廣告是要約還是單方行為在理論上有爭議，司法考試一般不會考。

　　按隋彭生的意思：大綱把懸賞廣告安排在合同部分，意味著大綱認為是要約

　　(2)【摘自民法62講】所謂交叉要約，是指訂約當事人采取非直接對話的方式，相互不約而同地向?qū)Ψ桨l(fā)出了相同內(nèi)容的要約。對于交叉要約能否成立合同，有兩種不同觀點：一種觀點認為，交叉要約本身并不能成立合同，因為雙方都是向?qū)Ψ桨l(fā)出要約，只有當對方正式表示接受時，雙方意思表示方達成一致。所以，即使在交又要約的場合，雙方也可以拒絕對方所發(fā)出的要約。另一種觀點認為，既然雙方已經(jīng)表示相同的意思表示，法律可以推定雙方已經(jīng)作出了承諾。一般認為，從鼓勵交易的需要出發(fā)，可以認定雙方已經(jīng)達成了合意。筆者從后說。當然，交叉要約能夠成立合同，是以雙方意思表示在內(nèi)容上完全一致且意思表示已經(jīng)到達了對方為前提的。

　　5.承諾合格：人、期限、內(nèi)容

　　如果要約是發(fā)給特定人的，承諾人只能是該特定人，任何第三人的承諾視為要約

　　如果要約是發(fā)給不特定人的，符合條件的每個人都可以承諾

　　可以行為的方式承諾(承諾的意思實現(xiàn))

　　【合同法】第二十三條　【承諾的期限】承諾應當在要約確定的期限內(nèi)到達要約人。

　　要約沒有確定承諾期限的，承諾應當依照下列規(guī)定到達：

　　(一)要約以對話方式作出的，應當即時作出承諾，但當事人另有約定的除外;

　　(二)要約以非對話方式作出的，承諾應當在合理期限內(nèi)到達。

　　【合同法】第二十四條　【承諾期限的起算】要約以信件或者電報作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報交發(fā)之日開始計算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計算。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達受要約人時開始計算。

　　【合同法】第二十八條　【超期的承諾――遲發(fā)遲到】受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。

　　【合同法】第二十九條　【遲到的承諾――未遲發(fā)的遲到】受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達要約人，但因其他原因承諾到達要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。

　　【合同法】第三十條　【承諾內(nèi)容的實質(zhì)性變更】承諾的內(nèi)容應當與要約的內(nèi)容一致。受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，為新要約。有關合同標的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更。

　　【合同法】第三十一條　【承諾內(nèi)容的非實質(zhì)性變更】承諾對要約的內(nèi)容作出非實質(zhì)性變更的，除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準。

　　6.承諾生效及其適用范圍

　　【合同法】第二十五條　【承諾生效的效力】承諾生效時合同成立。(指諾成合同，如果是實踐性合同，還要加上標的物的交付，合同才能成立;而一般要式即書面形式的合同，要雙方簽字蓋章時合同才能成立)

　　【合同法】第二十六條　【承諾生效的時間】承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。

　　采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達的時間適用本法第十六條第二款的規(guī)定。

　　【合同法】第二十七條　【承諾的撤回】承諾可以撤回。撤回承諾的通知應當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人。(承諾不能撤銷)

　　兩種競爭性締約程序：

　　①招標公告是要約邀請、三人以上才能投標，投標是要約、決標是承諾，發(fā)出中標通知書是送達承諾;

　?、谂馁u公告屬于要約邀請、出價是要約、賣定是承諾

　　五、合同的成立與生效(詳見法律行為的成立與生效)

　　一個合同是否有效，永遠指的是對合同當事人的效力，與是否對抗第三人無關

　　【合同法】第三十二條　【合同成立的時間】當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。(雙方簽字蓋章地不在同一地的，以最后簽字蓋章為準)

　　【合同法】第三十三條　【合同成立的時間】當事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立。

　　【合同法】第三十四條　【合同成立的地點】承諾生效的地點為合同成立的地點。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點;沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點。當事人另有約定的，按照其約定。

　　【合同法】第三十五條　【合同成立的地點】當事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。

　　【合同法】第三十六條　【因履行而治愈】法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，該合同成立。(法律規(guī)定要式合同是為了保護交易的安全，既然已經(jīng)履行主要義務，也就沒有安全保護的必要了，因此在這種情況下就不再強求要式的完備)

　　【合同法】第三十七條　【因履行而治愈】采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，該合同成立。

　　【合同法】第四十四條　【合同的生效】依法成立的合同，自成立時生效。

　　法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。

　　【合同法】第四十五條　【附條件合同】當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效。

　　當事人為自己的利益不正當?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就;不正當?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。

　　假如合同所附的條件是已經(jīng)成就的，叫既成條件，合同是有效的，視為未附條件

　　【合同法】第四十六條　【附期限合同】當事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至時生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時失效。

　　【合同法】第七十八條　【合同未變更的推定】當事人對合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更。

　　六、履行抗辯權(quán)(都適用于雙務合同)

　　1.同時履行抗辯權(quán)(一手交錢、一手交貨)

　　【合同法】第六十六條　【同時履行抗辯權(quán)】當事人互負債務，沒有先后履行順序的，應當同時履行。一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。一方在對方履行債務不符合約定時，有權(quán)拒絕其相應的履行要求。

　　2.先履行抗辯權(quán)(后履行抗辯權(quán))

　　【合同法】第六十七條　【先履行抗辯權(quán)】當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應的履行要求。(先履行一方延遲履行的，構(gòu)成違約，后履行一方可以作相應的順延，而并不構(gòu)成違約，區(qū)別于合同法一百二十條所規(guī)定的雙方違約)

　　3.不安抗辯權(quán)：以與預期違約區(qū)別為中心

　　【合同法】第六十八條　【不安抗辯權(quán)的事由】應當先履行債務的當事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：

　　(一)經(jīng)營狀況嚴重惡化;

　　(二)轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務;

　　(三)喪失商業(yè)信譽;

　　(四)有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。

　　當事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應當承擔違約責任。

　　【合同法】第六十九條　【不安抗辯權(quán)的行使程序】當事人依照本法第六十八條的規(guī)定中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保時，應當恢復履行。中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。

　　不安抗辯權(quán)與預期違約的區(qū)別： 注意不安抗辯權(quán)與預期違約發(fā)生競合

　?、?不安抗辯權(quán)只能是先履行義務一方享有的權(quán)利，而預期違約可以適用于所有的合同

　?、?預期違約一旦構(gòu)成，可以立即發(fā)生解除合同的效力，而不需要中止履行

　　【合同法】第一百零八條　【預期違約】當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。(也可以解除合同)

　　【合同法】第七十條　【中止履行】債權(quán)人分立、合并或者變更住所沒有通知債務人，致使履行債務發(fā)生困難的，債務人可以中止履行或者將標的物提存。

　　【合同法】第七十一條　【提前履行】債權(quán)人可以拒絕債務人提前履行債務，但提前履行不損害債權(quán)人利益的除外。

　　債務人提前履行債務給債權(quán)人增加的費用，由債務人負擔。

　　【合同法】第七十二條　【部分履行】債權(quán)人可以拒絕債務人部分履行債務，但部分履行不損害債權(quán)人利益的除外。

　　債務人部分履行債務給債權(quán)人增加的費用，由債務人負擔。

　　七、合同保全(債的保全---廣義的擔保的一種)

　　1.代位權(quán)(斜線訴訟)

　　(1)實體上

　　(2)程序上

　　(3)費用問題

　　(4)兩個訴訟

　　【合同法】第七十三條　【代位權(quán)】因債務人怠于行使(不以訴訟或仲裁方式)其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務人自身的除外。

　　代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務人負擔。

　　《最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(一) 》

　　第十一條　債權(quán)人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟，應當符合下列條件：

　　(一)債權(quán)人對債務人的債權(quán)合法;

　　(二)債務人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害;

　　(三)債務人的債權(quán)已到期;

　　(四)債務人的債權(quán)不是專屬于債務人自身的債權(quán)。

　　第十二條　合同法第七十三條第一款規(guī)定的專屬于債務人自身的債權(quán)，是指基于扶養(yǎng)關系、撫養(yǎng)關系、贍養(yǎng)關系、繼承關系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利。

　　第十三條　合同法第七十三條規(guī)定的“債務人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的”，是指債務人不履行其對債權(quán)人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實現(xiàn)。次債務人(即債務人的債務人)不認為債務人有怠于行使其到期債權(quán)情況的，應當承擔舉證責任。

　　第十四條　債權(quán)人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。

　　第十五條　債權(quán)人向人民法院起訴債務人以后，又向同一人民法院對次債務人提起代位權(quán)訴訟，符合本解釋第十三條的規(guī)定和《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定的起訴條件的，應當立案受理;不符合本解釋第十三條規(guī)定的，告知債權(quán)人向次債務人住所地人民法院另行起訴。

　　受理代位權(quán)訴訟的人民法院在債權(quán)人起訴債務人的訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十六條第(五)項的規(guī)定中止代位權(quán)訴訟。

　　第十六條　債權(quán)人以次債務人為被告向人民法院提起代位權(quán)訴訟，未將債務人列為第三人的，人民法院可以追加債務人為第三人。

　　兩個或者兩個以上債權(quán)人以同一次債務人為被告提起代位權(quán)訴訟的，人民法院可以合并審理。

　　第十七條　在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人請求人民法院對次債務人的財產(chǎn)采取保全措施的，應當提供相應的財產(chǎn)擔保。

　　第十八條　在代位權(quán)訴訟中，次債務人對債務人的抗辯，可以向債權(quán)人主張。

　　債務人在代位權(quán)訴訟中對債權(quán)人的債權(quán)提出異議，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應當裁定駁回債權(quán)人的起訴。

　　第十九條　在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人勝訴的，訴訟費由次債務人負擔，從實現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付。

　　第二十條　債權(quán)人向次債務人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權(quán)成立的，由次債務人向債權(quán)人履行清償義務，債權(quán)人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權(quán)債務關系即予消滅。

　　第二十一條　在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人行使代位權(quán)的請求數(shù)額超過債務人所負債務額或者超過次債務人對債務人所負債務額的，對超出部分人民法院不予支持。

　　第二十二條　債務人在代位權(quán)訴訟中，對超過債權(quán)人代位請求數(shù)額的債權(quán)部分起訴次債務人的，人民法院應當告知其向有管轄權(quán)的人民法院另行起訴。

　　債務人的起訴符合法定條件的，人民法院應當受理;受理債務人起訴的人民法院在代位權(quán)訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應當依法中止。

　　審理順序：債權(quán)人訴債務人>債權(quán)人訴次債務人>債務人訴次債務人

　　2.撤銷之訴(直線訴訟)

　　(1)情形

　　(2)程序上

　　(3)實體上

　　(4)除斥期間

　　【合同法】第七十四條　【撤銷權(quán)】因債務人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。;債務人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。(撤銷權(quán)不要求債權(quán)已經(jīng)到期)

　　撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費用，由債務人負擔。

　　――撤銷之后仍由債務人向債權(quán)人清償，而不能由債權(quán)人直接就撤銷的部分受償

　　注意：放棄繼承和不接受他人的贈與，不能撤銷

　　(注意：在以明顯不合理低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，這種情況和債務人與受讓人惡意串通的無效合同相區(qū)別是，如能行使撤銷權(quán)則按撤銷辦，如果不能行使撤銷權(quán)，則可以按惡意串通合同無效辦)

　　《最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(一) 》

　　第二十三條　債權(quán)人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。

　　第二十四條　債權(quán)人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟時只以債務人為被告，未將受益人或者受讓人列為第三人的，人民法院可以追加該受益人或者受讓人為第三人。

　　第二十五條　債權(quán)人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟，請求人民法院撤銷債務人放棄債權(quán)或轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為，人民法院應當就債權(quán)人主張的部分進行審理，依法撤銷的，該行為自始無效。

　　兩個或者兩個以上債權(quán)人以同一債務人為被告，就同一標的提起撤銷權(quán)訴訟的，人民法院可以合并審理。

　　第二十六條　債權(quán)人行使撤銷權(quán)所支付的律師代理費、差旅費等必要費用，由債務人負擔;第三人有過錯的，應當適當分擔。

　　【合同法】第七十五條　【撤銷權(quán)的消滅】撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應當知道撤銷事由之日起一年(對于這里的“一年”是訴訟時效還是除斥期間有爭議，一般認為是除斥期間)內(nèi)行使。自債務人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。

　　八、合同轉(zhuǎn)讓

　　1.債權(quán)轉(zhuǎn)讓

　　債權(quán)轉(zhuǎn)讓的合同當事人是債權(quán)人和第三人，只要約定轉(zhuǎn)讓協(xié)議就立即生效，不需要債務人同意，也不以通知債務人為必要，但是不通知債務人不得對抗債務人。

　　【合同法】第七十九條　【債權(quán)轉(zhuǎn)讓的禁止】債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人，但有下列情形之一的除外：

　　(一)根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓;(如承租權(quán)、勞動工資的債權(quán)債務、擔保債權(quán)不能單獨讓與、人身損害的債權(quán)債務、基于家庭身份或社會身份的、基于人身信任的、不作為的)

　　(二)按照當事人約定不得轉(zhuǎn)讓;

　　(三)依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓。(如最高額抵押的主債權(quán))

　　(1)同意與通知

　　【合同法】第八十條　【債權(quán)轉(zhuǎn)讓中債權(quán)人的通知義務】債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應當通知債務人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務人不發(fā)生效力。

　　債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的通知不得撤銷，但經(jīng)受讓人同意的除外。

　　(2)抗辯權(quán)(債務的從權(quán)利)

　　【合同法】第八十二條　【債務人的抗辯權(quán)】債務人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后，債務人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張。

　　(3)抵銷權(quán)(債權(quán)的從權(quán)利)

　　【合同法】第八十三條　【債務抵銷】債務人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知時，債務人對讓與人享有債權(quán)，并且債務人的債權(quán)先于轉(zhuǎn)讓的債權(quán)到期或者同時到期的，債務人可以向受讓人主張抵銷。

　　(4)與第三人代為受領 注意和代理人的區(qū)別

　　【合同法】第六十四條　【第三人代為受領】當事人約定由債務人向第三人履行債務的，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定，應當向債權(quán)人承擔違約責任。

　　2.債務承擔(無因性)

　　(1)分類

　　免責式(筆記中沒有特別聲明的就是指這種)、并存式(沒有研究的價值)

　　(2)同意(是債務轉(zhuǎn)讓的生效要件)

　　【合同法】第八十四條　【債務轉(zhuǎn)移】債務人將合同的義務全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應當經(jīng)債權(quán)人同意。

　　(3)與第三人代為履行 注意和代理人的區(qū)別

　　【合同法】第六十五條　【第三人代為履行】當事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權(quán)人承擔違約責任。

　　3.債權(quán)債務協(xié)議概括轉(zhuǎn)讓：以買賣不破租賃為中心

　　【合同法】第八十八條　【協(xié)議的概括轉(zhuǎn)讓】當事人一方經(jīng)對方同意，可以將自己在合同中的權(quán)利和義務一并轉(zhuǎn)讓給第三人。(如果沒有得到同意，則只有債權(quán)讓與的那部分有效，債務承擔部分無效)

　　4.債權(quán)債務法定概括轉(zhuǎn)讓：以分立為中心(其他：繼承等)

　　【合同法】第九十條　【法定的概括轉(zhuǎn)讓】當事人訂立合同后合并的，由合并后的法人或者其他組織行使合同權(quán)利，履行合同義務。當事人訂立合同后分立的，除債權(quán)人和債務人另有約定的以外，由分立的法人或者其他組織對合同的權(quán)利和義務享有連帶債權(quán)，承擔連帶債務。(內(nèi)部的比例協(xié)議有效，但不對抗債權(quán)人)

　　九、合同終止(債的消滅)

　　1.體系

　　【合同法】第九十一條　【合同權(quán)利義務終止的法定情形】有下列情形之一的，合同的權(quán)利義務終止：

　　(一)債務已經(jīng)按照約定履行;

　　(二)合同解除;

　　(三)債務相互抵銷;

　　(四)債務人依法將標的物提存;

　　(五)債權(quán)人免除債務;

　　(六)債權(quán)債務同歸于一人;

　　(七)法律規(guī)定或者當事人約定終止的其他情形。

　　【合同法】第九十二條　【合同的權(quán)利義務終止后當事人的附隨義務】合同的權(quán)利義務終止后，當事人應當遵循誠實信用原則，根據(jù)交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務。

　　2.解除

　　(1)發(fā)生原因

　　【合同法】第九十三條　【協(xié)議解除】當事人協(xié)商一致，可以解除合同。

　　【約定的單方解除權(quán)】當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權(quán)人可以解除合同。

　　【合同法】第九十四條　【法定解除、單方解除】有下列情形之一，當事人可以解除合同：

　　(一)因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的;(因不可抗力的解除，雙方都有解除權(quán)，要及時通知對方，解除后不需要賠償，但違約在先的除外)

　　(二)在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務;(預期違約)

　　(三)當事人一方遲延履行主要債務，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行;

　　(四)當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的;

　　(五)法律規(guī)定的其他情形。

　　(前四項的立法原則是：根本違約的情況才能行使解除。)

　　【合同法】第一百一十七條　【不可抗力】因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任。

　　本法所稱不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。

　　【合同法】第一百一十八條　【不可抗力】當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內(nèi)提供證明。

　　任意解除權(quán)的總結(jié)：

　　【合同法】第二百三十二條　【不定期租賃合同雙方的任意解除權(quán)】當事人對租賃期限沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，視為不定期租賃。當事人可以隨時解除合同，但出租人解除合同應當在合理期限之前通知承租人。

　　【合同法】第四百一十條　【委托合同雙方的任意解除權(quán)】委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。因解除合同給對方造成損失的，除不可歸責于該當事人的事由以外，應當賠償損失。

　　【合同法】第二百六十八條　【承攬合同定作人的任意解除權(quán)】定作人可以隨時解除承攬合同，造成承攬人損失的，應當賠償損失。

　　【合同法】第三百零八條　【運輸合同的托運人的的任意解除權(quán)】在承運人將貨物交付收貨人之前，托運人可以要求承運人中止運輸、返還貨物、變更到達地或者將貨物交給其他收貨人，但應當賠償承運人因此受到的損失。

　　【擔保法】第二十七條【未約定保證期間最高額保證中的保證人的任意解除權(quán)】保證人依照本法第十四條規(guī)定就連續(xù)發(fā)生的債權(quán)作保證，未約定保證期間的，保證人可以隨時書面通知債權(quán)人終止保證合同，但保證人對于通知到債權(quán)人前所發(fā)生的債權(quán)，承擔保證責任。

　　(2)行使

　　【合同法】第九十五條　【合同解除權(quán)】法律規(guī)定或者當事人約定解除權(quán)行使期限，期限屆滿當事人不行使的，該權(quán)利消滅。

　　法律沒有規(guī)定或者當事人沒有約定解除權(quán)行使期限，經(jīng)對方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅。

　　【合同法】第九十六條　【解除合同的通知與異議】當事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)確認解除合同的效力。

　　法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應當辦理批準、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。

　　(3)效力

　　【合同法】第九十七條　【合同解除的法律后果】合同解除后，尚未履行的，終止履行;已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。(合同解除并不具有當然的溯及力;合同解除后賠償損失，是違約責任還是締約過失責任，有爭議)

　　【合同法】第九十八條　【合同解除的法律后果】合同的權(quán)利義務終止，不影響合同中結(jié)算和清理條款的效力。(但違約金、定金等條款隨著合同的解除而同時也無效了)

　　3.抵銷(債權(quán)的從權(quán)利)

　　(1)法定抵銷的要件

　　【合同法】第九十九條　【法定抵銷、單方抵銷】當事人互負到期債務，該債務的標的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務與對方的債務抵銷，但依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵銷的除外。

　　當事人主張抵銷的，應當通知對方。通知自到達對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限。(故意侵權(quán)人不得主動抵銷，否則侵權(quán)案件的數(shù)量會增加)

　　①雙方互負債務

　　【合伙企業(yè)法】第四十一條　【個人債務不得抵銷企業(yè)債務】合伙企業(yè)中某一合伙人的債權(quán)人，不得以該債權(quán)抵消其對合伙企業(yè)的債務。

　?、陔p方債務均已到期

　　假如只有一個人的債務已經(jīng)到期了，那么只有先到期債務的債權(quán)人可以行使抵銷權(quán)

　　超過訴訟時效的債務也不得主動抵消

　　③種類、品質(zhì)相同

　　假如種類、品質(zhì)不同，那么品質(zhì)高的債務的債權(quán)人可以行使抵銷權(quán)

　?、芤勒辗梢?guī)定或合同性質(zhì)可以抵銷(人身性質(zhì)的債務、不作為債務不得抵銷)

　　(2)協(xié)議抵銷

　　【合同法】第一百條　【協(xié)議抵銷、雙方抵銷】當事人互負債務，標的物種類、品質(zhì)不相同的，經(jīng)雙方協(xié)商一致，也可以抵銷。

　　4.提存(我國的提存部門是公證部門)

　　(1)發(fā)生前提

　　【合同法】第一百零一條　【提存的法定條件】有下列情形之一，難以履行債務的，債務人可以將標的物提存：

　　(一)債權(quán)人無正當理由拒絕受領;

　　(二)債權(quán)人下落不明;

　　(三)債權(quán)人死亡未確定繼承人或者喪失民事行為能力未確定監(jiān)護人;

　　(四)法律規(guī)定的其他情形。

　　標的物不適于提存或者提存費用過高的，債務人依法可以拍賣或者變賣標的物，提存所得的價款。

　　(2)四點效力(所有權(quán)、孳息、風險、費用)

　　【合同法】第一百零二條　【提存通知】標的物提存后，除債權(quán)人下落不明的以外，債務人應當及時通知債權(quán)人或者債權(quán)人的繼承人、監(jiān)護人。

　　【合同法】第一百零三條　【提存的法律后果】標的物提存后，毀損、滅失的風險由債權(quán)人承擔。提存期間，標的物的孳息歸債權(quán)人所有。提存費用由債權(quán)人負擔。

　　【合同法】第一百零四條　【提物的領取】債權(quán)人可以隨時領取提存物，但債權(quán)人對債務人負有到期債務的，在債權(quán)人未履行債務或者提供擔保之前，提存部門根據(jù)債務人的要求應當拒絕其領取提存物。

　　債權(quán)人領取提存物的權(quán)利，自提存之日起五年內(nèi)不行使而消滅，提存物扣除提存費用后歸國家所有。

　　5.免除(單方、無因)

　　【合同法】第一百零五條　【免除】債權(quán)人免除債務人部分或者全部債務的，合同的權(quán)利義務部分或者全部終止。(免除是單方行為，免除的意思表示免除人不可以撤消，但免除人的債權(quán)人可以提起撤消之訴)

　　6.混同

　　【合同法】第一百零六條　【混同】債權(quán)和債務同歸于一人的，合同的權(quán)利義務終止，但涉及第三人利益的除外。(產(chǎn)生原因：兼并、繼承;混同分為債權(quán)和債務的混同、債務和債務的混同、物權(quán)和物權(quán)的混同)

　　十、違約責任

　　1.多彩繽紛的構(gòu)成要件

　　合同法上不存在通用的違約責任構(gòu)成要件，要看具體情形而論;

　　一般的構(gòu)成要件是：①有違約行為;②沒有免責事由

　　2.歸責原則

　　違約責任以無過錯責任為原則

　　特別注意：不可抗力不構(gòu)成金錢債務的履行不能的免責事由―――因為金錢債務是一種特殊的種類物之債，原則上只會構(gòu)成履行遲延，不會構(gòu)成履行不能合同法中過錯責任的總結(jié)

　　【合同法】第一百八十九條　【贈與合同中的贈與人的毀損贈與財產(chǎn)的賠償責任】因贈與人故意或者重大過失致使贈與的財產(chǎn)毀損、滅失的，贈與人應當承擔損害賠償責任。

　　【合同法】第一百九十一條　【贈與合同中的贈與人對贈與物的瑕疵擔保責任】贈與的財產(chǎn)有瑕疵的，贈與人不承擔責任。附義務的贈與，贈與的財產(chǎn)有瑕疵的，贈與人在附義務的限度內(nèi)承擔與出賣人相同的責任。贈與人故意不告知瑕疵或者保證無瑕疵，造成受贈人損失的，應當承擔損害賠償責任。

　　【合同法】第三百七十四條　【保管合同中的保管人的過錯責任】保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應當承擔損害賠償責任，但保管是無償?shù)?，保管人證明自己沒有重大過失的，不承擔損害賠償責任。

　　【合同法】第三百九十四條　【倉儲合同中的保管人的過錯責任】儲存期間，因保管人保管不善造成倉儲物毀損、滅失的，保管人應當承擔損害賠償責任。因倉儲物的性質(zhì)、包裝不符合約定或者超過有效儲存期造成倉儲物變質(zhì)、損壞的，保管人不承擔損害賠償責任。

　　【合同法】第四百零六條　【委托合同中的受托人的過錯責任】有償?shù)奈泻贤?，因受托人的過錯給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。無償?shù)奈泻贤?，因受托人的故意或者重大過失給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。

　　【合同法】第三百零三條　【客運合同中的承運人對旅客自帶物品毀損的過錯責任】在運輸過程中旅客自帶物品毀損、滅失，承運人有過錯的，應當承擔損害賠償責任。

　　旅客托運的行李毀損、滅失的，適用貨物運輸?shù)挠嘘P規(guī)定。

　　3.違約責任與締約過失責任

　　締約過失(合同沒有生效，保護的是信賴利益，固有利益的損失<締約成本>和機會利益的損失)：

　　【合同法】第四十二條　【狹義的締約過失】當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：

　　(一)假借訂立合同，惡意進行磋商;

　　(二)故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況;

　　(三)有其他違背誠實信用原則的行為。

　　【合同法】第四十三條　【狹義的締約過失】當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當?shù)厥褂?。泄露或者不正當?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。

　　【合同法】第五十八條　【廣義的締約過失】合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。違約責任(合同已經(jīng)生效，保護合同的履行利益、期待利益)：

　　【合同法】第一百零八條　【預期違約】當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。

　　【合同法】第一百零七條　【實際違約】當事人一方不履行合同義務(履行不能、拒絕履行)或者履行合同義務不符合約定(遲延給付、遲延受領、瑕疵給付、加害給付)的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。

　　【合同法】第九十二條　【后合同義務】合同的權(quán)利義務終止后，當事人應當遵循誠實信用原則，根據(jù)交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務。

　　4.責任體系

　　【合同法】第一百零九條　【繼續(xù)履行金錢債務】當事人一方未支付價款或者報酬的，對方可以要求其支付價款或者報酬。(金錢債務必須繼續(xù)履行)

　　【合同法】第一百一十條　【繼續(xù)履行非金錢債務】當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：

　　(一)法律上或者事實上不能履行;(上九天擒龍、入?yún)擦謿⒒?

　　(二)債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高;

　　(三)債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。

　　【合同法】第一百一十一條　【采取補救措施】質(zhì)量不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任。對違約責任沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，受損害方根據(jù)標的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。

　　【合同法】第一百一十二條　【損害賠償金】當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，在履行義務或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應當賠償損失。

　　【合同法】第一百一十三條　【損害賠償金的組成和數(shù)額限制】當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。(按隋彭生觀點：可預見規(guī)則不適用于故意違約，只適用于過失違約，故意違約視為已經(jīng)預見到損失。)(損益相抵原則：扣除因違約而沒有支付的費用)法定損害賠償金可以分為：補償性賠償金(直接損失、間接損失);和懲罰性賠償金

　　【消費者權(quán)益保護法】第四十九條　經(jīng)營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。

　　【合同法】第一百一十四條　【支付違約金】當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。(我國的違約金屬于學理上所說的約定損害賠償金，約定的違約金優(yōu)先于法定的損害賠償金)約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少。(我國的違約金具有一定的懲罰性)當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。

　　【合同法】第一百一十五條　【定金罰則;懲罰性責任】當事人可以依照《中華人民共和國擔保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔保。債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。

　　【合同法】第一百一十六條　【違約金或者定金條款的選擇】當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。

　　【合同法】第一百一十九條　【防止損失擴大的義務;不真正義務】當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大;沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。(因為擴大的損失和違約人的行為沒有因果關系)

　　5.損害賠償金、違約金、定金的關系

　　損害賠償金責任的要求必須舉證有損失，而主張違約金不需要舉證損失

　　違約金優(yōu)先于損害賠償金，不能并用，因為違約金是當事人約定的，約定優(yōu)先于法定

　　違約金與定金選擇適用，不能并用

　　損害賠償金和定金可以并用(但實際上如果定金責任大于或等于損失，則根本不可能適用損害賠償金，因為我國的損害賠償金具有補償性)

　　6.違約責任的相對性：原理、實例、例外

　　【合同法】第一百二十一條　【合同的相對性】當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向?qū)Ψ匠袚`約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。

　　7.責任競合(類似刑法中的想像競合)

　　【合同法】第一百二十二條　【違約與侵權(quán)的責任競合】因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權(quán)責任。(選擇適用)

　　(1)處理

　　《最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(一) 》

　　第三十條　債權(quán)人依照合同法第一百二十二條的規(guī)定向人民法院起訴時作出選擇后，在一審開庭以前又變更訴訟請求的，人民法院應當準許。 對方當事人提出管轄權(quán)異議，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應當駁回起訴。

　　(2)兩責任之區(qū)別

　?、僭娌煌哼`約之訴的原告只能是合同一方當事人;侵權(quán)之訴的原告只要是受害人

　　②被告不同：違約之訴的被告只能是銷售者;而侵權(quán)之訴的被告是銷售者和生產(chǎn)者

　?、壅埱箜椖坎煌哼`約之訴不能請求精神損害;而侵權(quán)之訴不能要求違約金、定金

　?、茉V訟時效期間不同：出售質(zhì)量不合格商品未聲明的違約之訴的時效是1年;侵權(quán)之訴的產(chǎn)品責任時效是2年;其他造成身體損害的侵權(quán)之訴的時效是1年;

　　⑤管轄法院不同：違約之訴(被告住所地、合同履行地、協(xié)議管轄);侵權(quán)之訴(被告所在地、侵權(quán)行為實施地、侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地、產(chǎn)品銷售地、產(chǎn)品制造地)

　?、夼e證責任不同：違約責任原告舉證;產(chǎn)品責任舉證責任倒置

　　⑦歸責原則不同：違約責任有些是過錯責任;產(chǎn)品責任是無過錯責任

　　【消費者權(quán)益保護法】第三十五條　消費者在購買、使用商品時，其合法權(quán)益受到損害的，可以向銷售者要求賠償。銷售者賠償后，屬于生產(chǎn)者的責任或者屬于向銷售者提供商品的其他銷售者的責任的，銷售者有權(quán)向生產(chǎn)者或者其他銷售者追償。(違約責任的原告被告)消費者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、財產(chǎn)損害的，可以向銷售者要求賠償，也可以向生產(chǎn)者要求賠償。屬于生產(chǎn)者責任的，銷售者賠償后，有權(quán)向生產(chǎn)者追償。屬于銷售者責任的，生產(chǎn)者賠償后，有權(quán)向銷售者追償。(侵權(quán)責任的原告被告)消費者在接受服務時，其合法權(quán)益受到損害的，可以向服務者要求賠償。